1. Aspecte generale

La prima vedere, falimentul companiilor cu probleme financiare este perceput ca un proces natural care duce la vindecarea situației generale a pieței. Totuși reieșind din interesele creditorilor, precum și a companiei debitoare, falimentul poate fi mai puțin atractiv în raport cu restructurarea datoriilor. Una din asemenea modalități de restructurare este convertirea (conversia) obligațiilor pecuniare în părți sociale, iar în sprijinul acestei opțiuni ar putea servi următoarele argumente:

• în perspectivă îndelungată, valoarea afacerii debitorului, se poate dovedi a fi mult mai mare decât valoarea activelor pe care creditorul le-ar putea obține în cadrul procesului de insolvabilitate;
• în funcție de stadiul procesului de insolvabilitate și procedurile aplicate, organele de conducere ale societății debitoare pot fi suspendate sau atribuțiile lor sunt substanțial limitate (art. 24, 208 Legea insolvabilității).
• în anumite cazuri, actele juridice încheiate de către societatea debitoare înainte de intentarea procedurii de insolvabilitate cu unii creditori sau persoane terțe, pot fi anulate de către instanța de insolvabilitate (art. 104 din Legea insolvabilității);
• în procesul de insolvabilitate este recunoscută în calitate de creditor numai persoana deţinătoare a unui drept de creanţă asupra patrimoniului debitorului. Titularii unor drepturi reale accesorii care nu dețin creanțe pecuniare față de debitor nu vor putea solicita nici separarea bunului (nefiind proprietarul acestuia) și nici validarea creanțelor (deoarece nu le deține față de întreprinderea insolvabilă), ceea ce semnificativ îi privează pe deținătorii acestor drepturi de posibilitatea influențării mersului procesului;
• societatea debitoare, dacă își dorește, poate găsi modalități de a tergiversa procesul de insolvabilitate sau „retrage” din timp activele lichide, iar în consecință obținerea rezultatului scontat va deveni aproape imposibili sau imprevizibil pentru creditori.

Astfel, convertirea obligațiilor pecuniare în părți sociale ar putea fi o bună alternativă de împăcare a intereselor societății debitoare și a creditorilor.

Când discutăm despre convertirea obligațiilor pecuniare în părți sociale înțelegem că, societatea debitoare își majorează capitalul social în numerar, emițând părți sociale noi în limita valorică a acestei majorări, iar obligația creditorului subscriitor de a vărsa aportul, este stinsă prin compensarea cu creanța lichidă și exigibilă pe care o deține asupra societății. Operațiunea dată poate fi în egală măsură numită, atât conversia obligațiilor pecuniare în părții sociale, cât și conversia creanțelor în părți sociale, după cum operațiunea este privită dinspre societatea debitoare, respectiv dinspre creditor.

În esență conversia constă în faptul că, în loc să plătească o datorie, societatea debitoare oferă “în schimb” creditorului un titlu de participațiune nou emis (parte socială). Din punct de vedere al ambelor părți, acest schimb nu este decât o aplicare a compensării din dreptul comun (art. 974-985 Cod civil). Pe de o parte, societatea debitoare stinge datoria față de creditor, iar pe de altă parte, creditorul stinge datoria pentru partea socială subscrisă (aportul). Și deoarece am menționat că conversiei îi sunt aplicabile dispozițiile legale privind compensarea creanțelor, se va ține cont de prevederile art. 985 din Codul civil, care stabilește unele interdicții de aplicare a acestei modalități de stingere a obligației.

Convertirea obligațiilor pecuniare în părți sociale este frecvent aplicată și de către asociații societății, care înregistrează creanțe față de societate, acestea fiind născute din dividende, din împrumuturi sau alte finanțări acordate de asociați. 

Articolul 253 alin. (3) din Codul civil prevede că, se pot constitui aporturi la formarea sau la majorarea capitalului social al societății cu răspundere limitată sau al societății pe acțiuni creanțele, drepturile asupra obiectului de proprietate intelectuală, precum și alte drepturi patrimoniale. Această regulă se aplică și în cazul convertirii unei obligații pecuniare a societății în părți sociale sau, după caz, acțiuni în folosul creditorului.

Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată nu reglementează expres instituția conversiei, iar norma precitată a fost introdusă recent, prin Legea nr. 133/2018 privind modernizarea Codului civil și modificarea unor acte legislative. Totuși, această stare de lucruri nu ne permite de a vorbi despre o modalitate distinctă de majorare a capitalului social a societății debitoare, ci de o modalitate de achitare a părților sociale nou emise. Totodată, după cum se mai observă din conținutul normei precitate, conversia nu este aplicabilă tuturor societăților comerciale, decât societăților cu răspundere limitată și societăților pe acțiuni.

2. Procedura de convertire a obligațiilor pecuniare în părți sociale.

Având în vedere dispozițiile articolului 33 din Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată, procedura de convertire a obligațiilor pecuniare în părți sociale poate fi împărțită convențional în trei etape: 1) planificarea majorării capitalului social al companiei; 2) vărsarea aportului suplimentar de către asociați și/sau de către terțul care a devenit asociat, determinarea mărimii capitalului social și a mărimea părților sociale ale asociaților; 3) înregistrarea modificărilor la Registrul de stat al persoanelor juridice.

În prima etapă, are loc convocarea adunării generale a asociaților în cadrul căreia se decide:

• majorarea capitalului social pe baza cererii creditorului și în cazul când este un terț, acceptarea acestuia în  societate;
• suma vărsământului și mărimea părții sociale solicitate de creditorul terț;
• termenul limită pentru vărsarea aportului suplimentar;
• valoarea totală preconizată a capitalului social;
• coraportul dintre valoarea capitalului social și mărimea părții sociale a fiecărui asociat;
• modificarea statutului societății

O astfel de hotărâre se va adopta cu unanimitate de voturi (art. 58 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 135/2007.

Deoarece la ​​această etapă nu există nici o creștere reală a capitalului social al companiei, ci doar planificarea acesteia, respectiv nu apare nici obligația operării cărorva modificări la Registrul de stat al persoanelor juridice în datele despre compania debitoare. Or, potrivit art. 33 alin. (4) din Lege sus indicată, înregistrarea modificărilor actului de constituire a societății în Registrul de stat al persoanelor juridice în cazul majorării capitalului social se efectuează după vărsarea efectivă a aporturilor.

La a doua etapă, se va realiza vărsarea aporturilor. În cazul conversiei, însă, nu se efectuează vărsăminte monetare la propriu, operațiunea dată limitându-se la încheierea de către părți a unui acord de convertire a datoriilor pecuniare în părți sociale și stingerea prin compensare a creanțelor și obligațiilor opuse. Odată cu încheierea acordului, subscrierea de către noul asociat a părții sociale nou emise se va considera realizată.

De menționat că, deși creanța creditorului reprezintă o sumă bănească certă și, aparent, acesta efectuiază un vărsământ bănesc, s-ar putea deduce că creditorul a făcut o subscriere monetară. Legislatorul, însă, este de o altă părere, deoarece nu are loc o achitare efectivă a banilor pentru partea socială subscrisă, ci o achitare prin creanța deținute față de societate.

Potrivit art. 253 din Codul civil, convertirea datoriilor pecuniare în părți sociale este clasificată drept aport în natură la capitalul social al societății comerciale. Respectiv, în cazul conversiei se vor aplica prevederile alineatului (6) al aceleiași norme care stabilește că, aporturile în natură se evaluează în bani de către un evaluator independent și se aprobă de adunarea generală a asociaților.

În sensul art. 24 alin. 1 din Legea nr. 135/2007, Partea socială reprezintă o fracțiune din capitalul social al societății al cărei cuantum se stabilește în funcție de cuantumul aportului, iar aportul vărsat poate fi mai mare decât valoarea nominală a părții sociale.

După cum stabilește Legea privind societățile cu răspundere limitată, nu este imperativ necesar ca valoarea nominală a părții sociale și mărimea aportului vărsat să fie egale. În majoritatea cazurilor creditorul efectuează subscrierea pentru partea socială la valoarea de emisiune, nu la valoarea nominală, conversia neavând nici o influiență asupra mecanismului de stabilire a prețului părții sociale. Or, prețul acesteia se determina pe baza valorii activelor nete la data efectuării conversiei. Fie că aceasta este stabilită de sinestătător de către părți, reieșind din informațiile din ultimul  bilanț contabil al societății debitoare, fie, cu acordul părților, acest exercițiu poate fu pus pe seama unui evaluator independent (art. 25 din Legea nr. 135/2007).

Altfel dacă plătind o sumă mai mare noul asociatul poate primi în schimb o participațiune valoric mai mică. Acest fapt nu trebuie să-l deruteze însă, deoarece participațiunea obținută corespunde unei părți din valoarea capitalului propriu al companiei debitoare și este proporțională cu mărimea părții sociale subscrise.

În principiu, subscrierea părţilor sociale la o sumă mai mare decât valoarea nominală a participaţiunii are și unele avantaje. Aceasta permite menținerea unei valori mai mici a capitalului social, ceea ce implică o reducere a riscurilor posibile în cazul în care valoarea acestuia, în funcție de rezultatele celui de-al doilea an financiar și fiecare an următor, va depăși valoarea activelor nete ale societății (art. 35 alin. 2 din Legea 135/2007). De asemenea, răspunderea asociaților față de creditori va fi limitată de mărimea valorii nominale a părții sociale (art. 9 alin. 3 din Legea 135/2007).

La stabilirea corelației dintre mărimea aportului, mărimea participațiunii și cuantumul capitalului social  se va ține cont de faptul că, suma totală a aporturilor nu poate fi mai mica decât valoarea activelor nete, participațiunea nu poate fi mai mare decât valoarea aportului, iar capitalul social trebuie să fie egal cu valoarea nominală sumară a tuturor participațiunilor (părților sociale).

Cu titlu de exemplu sunt prezentate 2 situații de majorare a capitaului social, unde, în primul caz, capitalul social și capitalul propriu al societății sunt egale și, în al doilea caz, când acestea sunt diferite. 

Exemplu 1. Unicul asociat al societății cu răspundere limitată la 02.04.2020 a decis majorarea capitalului social al entității pe seama aportului suplimentar al debitorului terț, care va deveni asociat. Societatea are un capital social de 100 000 lei, care corespunde cu mărimea capitalului propriu - 100 000 lei. Creditorul terț are o creanță față de societate în sumă de 50 000 lei. Subscriind partea socială nou emisă cu 50 000 lei, valoarea capitalului social și, respectiv, valoarea capitalului propriu se va majora la 150 000 lei. În rezultat, capitalul social va fi format din două părți sociale, unde partea socială a primului asociat va valora - 100 000 lei și va constitui 2/3 din capitalul social/capitalul propriu, iar cea al noului asociat - 50 000 lei, va fi egală cu suma aportului subscris și va constitui 1/3 din capitalul social/capitalul propriu.

Exemplu 2. Asociații unei societăți cu răspundere limitată “ABC” (X și Y cu părți sociale în mărime de ½ fiecare) au decis majorarea capitalului social al entității pe seama aportului suplimentar al debitorului terț, care va deveni asociat. Societatea are un capital social de 5 400 lei, iar valoarea capitalului propriu este de 300 000 lei. Creditorul terț are o creanță față de societate în sumă de 100 000 lei. Subscriind partea socială nou emisă cu 100 000 lei, valoarea capitalului propriu al entității se va majora până la 400000 lei, dintre care 1/5 va constitui aportul noului asociat.Respectiv, cu 1/5 se va mări valoarea nominală a capitalului social 5400 lei + 1/5 și va însuma în total 6 750 lei (5 400 lei + 1 350 lei).

În rezultat capitalul social va fi format din trei părți sociale, unde partea socială a noului asociat în mărime de 1 350 lei (valoarea nominală) va constitui 1/5 din capitalul social/capitalul propriu al societății.

Cu referință la forma care trebuie repsectată de contractul de convertire a datoriilor în părți sociale art. 253 alin. (3) din Codul civil prevede că, conversiei îi sunt aplicabile aceleași reguli ca și în cazul constituirii aporturilor la formarea sau la majorarea capitalului social al societății cu răspundere limitată. La rândul său, art. 22-23 din Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată nu conține cerințe obligatorii pentru autentificarea notarială a vărsămintelor. Respectiv, pentru contractul de convertire a datoriilor în părți sociale va suficientă formă scrisă (art. 321 Cod civil). La dorința părților, însă, acesta poate fi autentificat notarial (art. 323 Cod civil).

Părțile trebuie să aibă grija să subscrie aportul în termenul stabilit de adunarea generală, dar nu mai târziu de 60 de zile de la adoptarea hotărîrii de majorare a capitalului social (art. 33 alin. 3¹, 5 din Lege).

Totodată, art. 16 alin. (2) din Legea nr. 220/2007 privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice și a întreprinzătoilor individuali stabilește că, persoana juridică este obligată să depună documentele pentru înregistrarea modificărilor la organul înregistrării de stat în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărîrii de modificare a actelor de constituire sau a datelor înscrise în Registrul de stat.

Astfel, în caz de omitere a termenului de 30 de zile, însă nu mai târziu de 60 de zile de la adoptarea hotărîrii de majorare a capitalului social, societatea va fi obligată să convoace o nouă adunare a asociaților, care vor confirma hotărârea adoptată la adunarea precedentă.

Etapa a treia. După semnarea contractului de convertire a obligației pecuniare în părți sociale și stingere prin compensare a creanțelor și obligațiilor opuse, societatea va înregistra modificările în Registrul de stat al persoanelor juridice. În acest scop, pe lângă actele prevăzute de art. 17 din Legea nr. 220/2007, societatea va anexa la cererea de operare a modificărilor – acordul/contractul de convertire a obligației pecuniare în părți sociale și raportul de evaluare a aportului în natură.

3. Regimul fiscal al conversiei

Legislația în vigoare prevede posibilitatea subscrierii părții sociale într-o sumă mai mare decât valoarea ei nominală. Acest lucru este posibil atât în ​​cazul formării capitalului social, cât și în cazul majorării acestuia (art. 24 alin. (2) din Legea 135/2007). Drept urmare, în cazul operării conversiei, se poate forma o diferența dintre aportul subscris în capitalul social și valoarea nominală a părții sociale, însă diferența obținută în acest mod nu conduce la majorarea capitalului social și nu este luată în considerare ca venit la determinarea bazei impozabile  pentru impunerea contribuabilului cu impozit pe venit. Această diferență urmează a fi reflectată în bilanțul contabil la rândul 500 “Prime de capital” (pct. 72 din Anexa la Ordinul ministrului de finanțe nr. 48 din 12.03.2019 “cu privire la aprobarea modificărilor la Ordinul ministrului finanțelor nr. 118/2013).

Conform art. 20 lit. din Codul fiscal, În venitul brut nu se includ următoarele tipuri de venit:

m) contribuţiile la capitalul unui agent economic şi contribuţiile vărsate în vederea acoperirii pierderilor financiare şi echilibrării activelor nete negative, prevăzute la art.55.

La rândul său, art. 55 alin. (1) din Codul fiscal prevede că, Contribuţiile cu active la capitalul agentului economic în schimbul cotei de participaţie în capitalul lui nu sânt supuse impozitării.

Cu referință asociați, obligația pecuniară a societății față de aceștia poate fi născută din dividende, din împrumuturi sau alte finanțări acordate de asociați. În funcție de originea obligației pecuniare, regimul fiscal va fi diferit.

În conformitate cu prevederile pct. 36 și 37 (6) din Standardul Național de Contabilitate „Capital propriu și datorii”, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 118 din 06.08.2013, compensarea datoriilor faţă de un creditor cu creanţele acestuia poate fi realizată cu condiţia că această compensare a fost convenită de părţi în mod explicit, iar stingerea să fie efectuată prin convertirea datoriei în aport în capital social. 

La fel, conform pct. 12 – 14 din Standardul Național de Contabilitate „Creanțe și investiții financiare”, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 118 din 6 august 2013, la recunoaşterea iniţială, creanţele se evaluează la valoarea nominală, inclusiv impozitele şi taxele calculate în conformitate cu legislaţia în vigoare (de exemplu, taxa pe valoarea adăugată, accize, alte impozite şi taxe). Derecunoaşterea[1] creanţelor poate fi efectuată prin stingerea acestora (de exemplu, încasarea numerarului, trecerea în cont (decontarea) avansurilor primite, compensarea datoriilor). Stingerea creanţelor se contabilizează ca majorare a numerarului, costurilor, cheltuielilor sau diminuare a datoriilor şi diminuare a creanţelor. 

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 55 alin. (3) din Codul fiscal, contribuţiile suplimentare ale fondatorilor, asociaţilor, acţionarilor sau membrilor entităţii, efectuate în calitate de aport pentru acoperirea pierderilor suportate în perioadele de gestiune precedente, nu sînt supuse impozitării.

Prin urmare, în cazul în care asociatul convertește suma împrumutului sau alte finanțări (cu excepția dividendelor) acordate societății în părți sociale, această sumă nu va fi supusă impozitării. 

Altul este regimul fiscal în situația când conversia este realizată în baza obligației pecuniare a societății față de asociați, formate din dividende (profit nerepartizat).

Potrivit art. 90¹ alin. (3¹) din Codul fiscal, persoanele specificate la art.90 din Codul fiscal reţin şi achită la buget un impozit în mărime de:

- 6% din dividende, inclusiv sub formă de acţiuni sau cote-părţi, cu excepţia celor aferente profitului nerepartizat obţinut în perioadele fiscale 2008–2011 inclusiv,

- 15% din dividende, inclusiv sub formă de acţiuni sau cote-părţi, aferente profitului nerepartizat obţinut în perioadele fiscale 2008–2011 inclusiv.

Prevederile menționate se aplică şi în cazul dividendelor achitate prealabil pe parcursul perioadei fiscale.

Conform art.12 pct.3) din Codul fiscal, dividend constituie venitul obţinut din repartizarea profitului net între acţionari (asociaţi) în conformitate cu cota de participaţie depusă în capitalul social, cu excepţia venitului obţinut în cazurile lichidării complete a agentului economic conform art.57 alin.(2) din Codul fiscal.

Majorând capitalul social din contul profitului net (dividendelor) se realizează majorarea valorilor părților sociale ale asociaților şi, concomitent, repartizarea profitului net între asociați. Astfel, în scopuri fiscale, majorarea fondului statutar din contul profitului nerepartizat se consideră repartizare de dividend.Respectiv, aferent acestor dividende urmează a fi achitat impozitul pe venit în conformitate cu art. 90¹ alin. (3¹) din Codul fiscal.

4. Conversia în cadrul procesului de insolvabilitate

Conform prevederilor art. 162, 165 din Legea insolvabilității nr. 149 din 29.06.2012 convertirea datoriilor în cote-părţi din capitalul social al debitorului, individual sau alăturat cu alte modalități de stingere a obligațiilor debitorului față de creditori poate fi realizată în cadrul unei tranzacției, încheiate între participianții la proces la  orice stadiu de examinare a procesului de insolvabilitate.

În funcție de stadiul de examinarea  procesului de insolvabilitate hotărârea privind încheierea tranzacţiei din partea debitorului se adoptă de organul lui de conducere sau de administratorul insolvabilităţii/lichidator.

O asemenea tranzacție, însă, va trebui aprobată de adunarea generală a creditorilor cu majoritatea simplă de voturi ale creditorilor chirografari validaţi în conformitate cu tabelul creanţelor şi cu votul unanim al creditorilor garantaţi (art. 162 alin. (2) din Legea insolvabilității).

De reținut că, debitorul insolvabil urmează a fi parte a tranzacției, chiar dacă aceasta va fi semnată de administratorul insolvabilității/lichidator. Or, majorarea capitalului social și emisiunea participațiunilor o efectuează debitorul insolvabil. 

Tranzacția cu condițiile conversiei se încheie în formă scrisă și este semnată de persoanele indicate în art. 164 din Legea insolvabilității, iar după confirmarea acesteia de instanţa de insolvabilitate, va servi temei pentru înregistrare în Registrul de stat al persoanelor juridice a modificărilor în actele de constituire ale debitorului.

După cum am menționat mai sus, scopul urmărit de creditor prin operarea conversiei este de a-și salva creanța și de a rambursa cât mai mult din suma acesteia. Respectiv, o asemenea operațiune este justificată în situația când debitorul trece în procedura de restructurare sau în urma acesteia se încetează procesul de insolvabilitate.În caz contrar conversia este lipsită de raționament, deoarece creditorul pur și simplu va trece din “tabăra” creditorilor în cea a debitorului și va pierde și acea șansă de recuperare a creanței pe care o avea de până la operarea conversiei.

Deoarece pentru realizarea conversiei este necesar acordul părților semnatare, aceasta nu se aplică de drept față de toți creditorii dintr-un anumit rang și proportional creanțelor validate, ci se aplică individual și doar cu acodrul creditorilor interesați. 

În cadrul procedurii de restructurare convertirea obligațiilor pecuniare în părți sociale se va efectua la propunerea persoanelor indicate în art. 188 din Legea insolvabilității, chestiunea data urmând a fi înclusă mai întâi în planul procedurii de restructurare (art. 190 alin. (5) lit. i) – j) din Legea insolvabilității), care se aprobă prin hotărârea adunării generale a creditorilor și care, la rândul său, trebuie confirmată de instanța de insolvabilitate (art. 206 din Legea insolvablității).

În funcție de prevederile planului procedurii de restructurare valabilitatea contractului de convertire a obligațiilor pecuniare în părți sociale poate fi condiționată de aprobarea acestuia de către administratorul insolvabilității (art. 212 din Legea insolvabilității).

Potrivit art. 33 alin. (1) lit. o) din Legea nr. 220/2007 privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice și a întreprinzătoilor individuali, în Registrul de stat al persoanelor juridice urmează a fi înscrise inter alia, datele despre persoana juridică cu privire la începerea, suspendarea sau încheierea procedurii de reorganizare, cu privire la intentarea procesului de insolvabilitate, cu privire la aplicarea procedurii planului sau cu privire la dizolvare, prevăzute de legislaţie.

Astfel, pentru înregistrare în Registrul de stat al persoanelor juridice a modificărilor în actele de constituire ale debitorului, pe lângă actele nominalizate supra emise/încheiate de debitor în legătură cu operarea conversiei, va fi necesar de a prezenta suplimentar hotărârea instanței de insolvabilitate cu privire la confirmarea planului procedurii de restructurare și extrasul din tabelul creanțelor, care să ateste creanța validată a creditorului (noului asociat).

[1] Termenul derecunoașterea este utilizat de SNC “Creanțe și investiții financiare” fără a-i atribui o definiție. Un asemenea cuvânt nu se conține în vocabularul limbii române și crează confuzie privind sensul acestuia. În varianta rusă sintagma derecunoașterea creanțelor subânțelege - Прекращение признания дебиторской задолженности. 

Andrei TARÎȚA, avocat
tel. 022-994-945/069340649