Pornim de la ideea că un Contract de credit (împrumut) este unul de adeziune, în care clauzele sunt preformulate de una din părţi (de regulă este partea care are o mai mare putere economică şi care este un comerciant), iar cealaltă parte doar poate să accepte încheierea contractului în condiţiile impuse sau să renunţe de a încheia contractul (partea care are calitatea de consumator și nu a dispuse de posibilitatea de a negocia în mod individual clauzele contractului de împrumut).

Într-un contract dintre un creditor și un consumator, clauza care nu a fost negociată individual se consideră abuzivă dacă:

• este impusă de către creditor într-un contract de adeziune,
• nu este negociată cu consumatorul
• este inclusă în contract contrar cerințelor bunei credințe
• creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților

1. Prin clauza contractuală nenegociată se înțelege că contractele de împrumut, încheiate cu consumatorii, sunt preformulate, standard, clauzele fiind prestabilite de către creditor, fără să fi dat consumatorului posibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna dintre clauze. Negocierea directă cu consumatorul nu este echivalentă cu prezentarea pachetului de servicii de către creditor și cu obligația de informare, negocierea presupunând, ca partea, consumatorul, să aibă posibilitatea modificării clauzelor contractuale.
2. Dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului, constituie normele aplicabile în dreptul național, în lipsa unui acord între părți. Se va ține cont în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într-o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare.
3. La aprecierea bunei-credințe trebuie de consemnat faptul de a ști dacă consumatorul a fost încurajat să-și dea acordul pentru clauza în cauză și dacă serviciile au fost furnizate la cererea expresă a consumatorului. Buna-credință presupune faptul că niciuna dintre părți nu urmărește să obțină, ca urmare a încheierii contractului, mai mult decât valoarea contraprestației, la care s-a obligat cealaltă parte. Buna-credință se evidențiază și de scopul urmărit de „comision, taxe și orice alt tip de costuri, pe care trebuie să le suporte consumatorul”, care constituie o obligație esențială care se impune consumatorului în schimbul punerii la dispoziție a împrumutului.

Mai mult ca atît, creditorul urmează să indice scopul pentru care a fost perceput comisionul (alte taxe), destinația acestuia, astfel, încât să ofere consumatorului toate informațiile necesare în raport de care ultimul alege să încheie sau nu contractul respectiv, urmează să se specifice care sunt operațiunile concrete, pe care creditorul se obligă să le efectueze, în schimbul acestor comisioane.

Cele mai uzuale clauze abuzive identificate în contractele de credit încheiate cu consumatorii:

• acordă dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract;
• obligă consumatorul de a respecta clauze cu care acesta nu a avut posibilitatea reală să se familiarizeze înainte de încheierea contractului. În multe contracte de împrumut lipsește informația desfășurată referitoare la DAE (Dobînda Anuală Efectivă)
• contractul generează obligații în sarcina consumatorului, dar nu generează obligații în sarcina profesionistului sau obligațiile profesionistului sînt supuse unei condiții a cărei îndeplinire depinde doar de voința acestuia din urmă;
• acordă permisiune profesionistului de a reține sumele plătite de consumator, în cazul în care acesta din urmă decide să nu încheie contractul sau să nu îl execute, fără a se prevedea dreptul consumatorului de a primi o compensație în sumă cel puțin echivalentă de la profesionist, dacă acesta este partea care recurge la rezoluțiune;
• obligă consumatorul să îsi îndeplinească obligațiile contractuale, chiar si în situațiile în care comerciantul nu și le-a îndeplinit pe ale sale;
• restrâng sau anulează dreptul consumatorului să pretindă despăgubiri;
• solicită de la consumatorul care nu și-a executat obligația fără justificare a unei penalități disproporționate în raport cu prejudiciul cauzat prin neexecutarea obligațiilor contractuale. Contractele de împrumut nebancar impun costuri sub formă de comisioane, penalități, dobânzi de întârziere, taxe, amenzi, plăți și alte cheltuieli.
• exclud sau limitează răspunderea legala a comerciantului;
• acordă posibilitatea profesionistului de a recurge la rezoluțiunea contractului cu durată nedeterminată fără un preaviz în termen rezonabil în formă scrisă, cu excepția cazurilor în care există motive întemeiate de a face acest lucru.
• prelungirea de plin drept a unui contract cu durată determinată, în cazul în care consumatorul nu și-a exprimat intenția de a-l prelungi sau nu, atunci cînd termenul stabilit pentru ca consumatorul să își exprime intenția de a prelungi contractul este excesiv de devreme;
• acordă posibilitatea profesionistului de a-și transfera drepturile și obligațiile în temeiul contractului, fără acordul consumatorului, cu excepția cazului în care acestea sînt transferate unei entități controlate de profesionist sau ca urmare a unei fuziuni ori a unei alte reorganizări, iar un astfel de transfer nu este de natură să afecteze în mod negativ dreptul consumatorului;
• obligă consumatorul de a soluționa orice litigiu exclusiv prin arbitraj, care nu este cerut de lege, sau restricționarea în mod nejustificat a dovezilor aflate la dispoziția consumatorului.

Remarcăm că constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale este echivalentă constatării nulităţii absolute, cu efect retroactiv, respectiv repunerea părților în situația anterioară semnării contractului de credit, prin restituirea tuturor sumelor plătite în mod nedatorat, în temeiul clauzelor abuzive.